7 consideraciones para adaptar nuestros modelos de compliance a la responsabilidad penal actual | Corresponsables.com España

7 consideraciones para adaptar nuestros modelos de compliance a la responsabilidad penal actual

13-04-2016
Max Gosch, Socio - Auditor de Cuentas de UHY Fay & Co

Durante la presentación se destacaron algunos de los puntos más relevantes de la Circular 1/2016 de la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Como punto de partida, conviene recordar que la Fiscalía contempla la posibilidad de transferencia de la responsabilidad penal a la persona jurídica mediante las actuaciones de numerosas personas de la entidad, incluyendo las personas con mayor responsabilidad. Según la Circular “… potencialmente alto número de cargos y mandos intermedios que tengan atribuidas tales facultades…”,  es decir aquellas con poder de dirección o autoridad, o con funciones de organización y control. 

Asimismo, la institución considera que la responsabilidad de control de la empresa sobre las actuaciones de las personas físicas “supervisadas” se extiende a todos aquellos que se hallen integrados en el perímetro de su “dominio social”, encuadrando incluso autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales.  Para este artículo en particular, destacar también la especificación de los requisitos del modelo de gestión y control, cuyo objetivo principal debe ser la creación de una cultura corporativa ética que disuada la conducta criminal. Este modelo debe incluir además políticas de contratación y promoción de directivos por evitar responsabilidades derivadas de la  “culpa invigilando” y la “culpa in eligendo”. Asimismo, la Fiscalía insiste en el valor del descubrimiento de los delitos por la propia empresa y la toma de medidas disciplinarias en caso de incumplimientos.

El Tribunal Supremo, por su parte, ha aprovechado las primeras sentencias en referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las personas físicas vinculadas para explicar su propia interpretación. El núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica, según el Tribunal es la falta del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces para la prevención de delitos, es decir, los “famosos” modelos de cumplimiento normativo o prevención penal. En este sentido, la Sentencia revisa además los requisitos mínimos que debe cumplir un modelo de prevención, que, en línea con lo citado por la Fiscalía, deben principalmente acreditar una cultura de respeto al Derecho. La empresa debe poder, asimismo, demostrar la implantación real de medidas de control y su adecuación específica a la entidad, aspecto sobre el cual la Fiscal General del Estado ha hecho múltiples declaraciones que manifiestan la invalidez de “modelos estándar”. El Tribunal Supremo, sin embargo, siembra incertidumbre sobre la eficacia de los modelos de prevención: “…a nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción.” Pág. 56 Sentencia nº 154/2016.

Sabemos que el Código Penal exige que haya consecución de “provecho” para la empresa de la comisión del delito, sin embargo, tanto la Fiscalía como el Tribunal Supremo coinciden en aplicar un concepto amplio que incluye ventajas estratégicas, intangibles o reputaciones así como el potencial ahorro de costes. Ambas instituciones también concuerdan en la adaptación de los modelos de prevención penal a la naturaleza y tamaño de la persona jurídica en su diseño y asignación de responsabilidades.

¿Cómo debemos adaptar nuestros modelos de control y supervisión a éstas recientes interpretaciones? Principalmente debemos considerar los siguientes siete aspectos.

  • ALCANCE: Extensión de la responsabilidad penal sobre colaboradores y subcontratistas.
  • ADAPTACIÓN: No valdrán los modelos estándar.
  • COMPROMISO DE LA DIRECCIÓN Y LOS ADMINISTRADORES: Acreditar la integridad desde arriba (Códigos de Buen Gobierno, Políticas de cumplimiento de la alta dirección,…).
  • POLÍTICAS DE CONTRATACIÓN: Parte de la debida diligencia del Administrador, sobre todo en lo que respecta a los altos cargos.
  • RESPONSABLE DEL MODELO DE CUMPLIMIENTO: Funciones, independencia, recursos económicos, conflictos de interés…
  • DENUNCIAS Y SU TRATAMIENTO: Sentar precedentes y justificar la ética empresarial.
  • EVIDENCIAS: Demostrar el uso efectivo del modelo mediante registros.

Lógicamente debemos aplicar la ley de la misma forma en la que los jueces la interpretan. Es por ello que la adaptación de nuestros modelos de prevención penal a las percepciones más amplias de los requisitos del Código Penal puede resultar determinante.